İçtihat kanunla değişebilir!
Taha AKYOLİçtihat kanunla değişebilir!
SAYIN Prof. Erdoğan Teziç'e saygım büyüktür; kendisiyle bir tartışmaya girmeme saygım engeldir. Tamamen hukuki bir kanaat olarak kendi görüşümü yazmak istiyorum.
Konu şu: Mahkemenin verdiği kararları Meclis değiştirebilir mi?
Elbette değiştiremez. Yazar Yaşar Kemal eski TCK'nın 312. maddesinden mahkûm olmuştu. Meclis "Mahkemenin bu kararını değiştiriyorum, kaldırıyorum" diye kanun çıkaramaz, anayasa yapamaz. Ama Meclis, 312. maddeyi kaldırabilir; mahkemenin suç saydığı düşünceleri bu şekilde serbest bırakabilir.
Meselenin özü bu...
Peki, Anayasa Mahkemesi'nin veya AİHM'nin içtihatlarını değiştiren bir anayasa değişikliği yapılabilir mi?
Meclis mahkemelerin yerine geçemez ama mahkemenin yasakladığı, iptal ettiği veya onayladığı bir konuda özgürleştirici anayasa değişikliği yapabilir!
Çünkü anayasa yapıcı "kurucu iktidar", değişmez maddeler ve özlük haklar dışında, Anayasa'nın hiçbir maddesiyle bağlı değildir.
İçtihada rağmen!
Çok tipik bir örnek, Siyasi Partiler Kanunu'nun, parti kapatmayı zorlaştıran 103. maddesinin yaşadığı maceradır: Anayasa Mahkemesi, 12 Aralık 2000 tarihinde, "Parti kapatmayı olanaksızlaştırıyor" gerekçesiyle bu maddenin son fıkrasını iptal etti! Bu fevkalade önemli kararın sayısı 2000/50'dir.
Meşhur Refah Partisi davası!
Tıpkı türban yasağı gibi, parti yasakları koyan bir içtihattı bu karar!
Hatta bu içtihatta Anayasa Mahkemesi 'durumdan vazife' çıkarıyor, özgürlüklerle yasaklar arasındaki "hassas dengeyi kurma ve koruma" diye tanımladığı bir yetkiyi kendi kendine veriyordu!
Halbuki bu dengeyi kurmak yasama organının yetkisindedir, çünkü özgürlükler ancak kanunla sınırlanır! (Anayasa, madde 13)
Mahkemenin bu kararının üzerinden on ay geçmişti ki, merhum Ecevit hükümeti zamanında, 3 Ekim 2001 tarihinde Anayasa'da değişiklik yapıldı! Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği madde, Anayasa'nın 69. maddesine konuldu, parti kapatmak Anayasa Mahkemesi'nin içtihadına rağmen tekrar zorlaştırıldı!
Ve hiç kimse o zaman "Anayasa Mahkemesi kararı var, bu değişikliği yapamazsınız" demedi.
İki felsefe
Bizde, 'devletçilik' fikriyle, yargıda kendini yasama ve yürütmenin yerine koyma ve onların yetkilerini 'gasp' etme eğilimi güçlüdür. Yargı'nın bu nitelikteki içtihatlarını aşmak için yasama tasarruflarının da örneği çoktur tabii!
Anayasa Mahkemesi'nin mahalli seçimlerin periyoduna ilişkin kararı... Anayasa Mahkemesi'nin kendisini anayasa değişikliklerini esastan incelemekle yetkilendiren kararı... "Şekilden inceleme" yetkisini genişleten kararı...
Mahkemenin bu içtihatları yasa veya anayasa değişikliğiyle Meclis tarafından 'değiştirildi!'
Özelleştirmenin, tahkimin Anayasa'ya konulması da benzer düzenlemelerdir.
Bunlar hep "içtihat"ı hükümsüz hale getiren anayasa değişiklikleridir!
Son olarak, Anayasa Mahkemesi'nin "Toplantı yeter sayısı 367'dir" şeklindeki içtihadını 'değiştiren' anayasa değişikliği Meclis'ten geçti ve kimse itiraz etmedi.
Neticeten, polemikten uzak durmak için sadece şunu söyleyebilirim: Mesele, sanıyorum, temeldeki felsefe farkından geliyor: Fransız veya J. J. Rousseau ekolünden gelen anayasacılık ile liberal veya John Locke ekolünden gelen anayasacılık arasındaki görüş farkı. Benim tercihim ikincisidir.
t.akyol@milliyet.com.tr
(25.09.2007 tarihli Milliyet’ten)
Yorum yazabilmeniz için üye girişi yapmanız gerekmektedir.
